Odpowiedzialność banku za oferowanie obligacji GetBack S.A.

O sprawach związanych z tzw. aferą GetBack jest głośno od kwietnia 2018 roku. Nie zmienia to faktu, że poszkodowanym nie udało się odzyskać pieniędzy, nie tylko od samego GetBack S.A., ale i od podmiotów, które sprzedawały czy to obligacje, czy inne produkty finansowe, takie jak certyfikaty niestandaryzowanych sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych (tzw. NS FIZ), powiązane z obligacjami Getback. Wielu spośród klientów, którzy stracili swoje oszczędności, to konsumenci. Nabyli te produkty m.in. za pośrednictwem Idea Bank S.A. (i Lion’s Bank). O tym, że bank może ponosić odpowiedzialność za szkodę wobec klientów, którzy nabyli te produkty finansowe za jego pośrednictwem, byłem i jestem przekonany. Prowadzę i współprowadzę już kilka takich spraw, gdzie klienci występują z roszczeniami nie przeciwko Skarbowi Państwa, nie przeciw TFI, czy domowi maklerskiemu, ale przeciw bankowi.


O słuszności poczynionego założenia, jest również przekonany Rzecznik Finansowy, który wytoczył pierwszą sprawę w imieniu poszkodowanego (można o tym przeczytać tu: https://rf.gov.pl/2020/08/25/pierwszy-pozew-rzecznika-finansowego-w-sprawie-getback/).

Piszę o tym w kontekście podstawy prawnej roszczenia odszkodowawczego konsumenta (powołanej w pozwach) – tj. ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Ustawę tę zawdzięczamy bowiem prawu Unii Europejskiej – stanowi ona wprowadzenie do prawa polskiego przepisów Dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym (dalej odwołuję się do niej jako do Dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych lub Dyrektywy”.)


Osiągniecie wysokiego poziomu ochrony konsumentów jest celem wskazanym w art. 169 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 153 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) i jednocześnie obowiązkiem nałożonym na Państwa członkowskie (tak art. 3 ust. 9 Dyrektywy).

Oferując zatem obligacje i certyfikaty inwestycyjne powiązane z GetBack, Idea Bank mógł naruszyć prawa konsumentów, w uproszczeniu: przedstawiając im wskazany produkt jako pewny i bezpieczny a zarazem zyskowny, pomijając przy tym istotne informacje o ryzyku, które z mocy prawa dotyczącego obrotu instrumentami finansowymi, zobowiązany był im przekazać, jak i poprzez zaniechanie odebrania od konsumenta informacji o jego wiedzy nt. inwestowania i poziomu akceptacji ryzyka utraty kapitału. W rezultacie, nabywcami tych lukratywnych produktów częstokroć były osoby, które nie godziły się świadomie na ryzyko utraty 100% swoich oszczędności (tzw. misselling).

Takie postępowanie w mojej ocenie może zatem stanowić tzw. praktykę wprowadzającą w błąd (pojęcie z Dyrektywy) i nieuczciwą praktykę rynkową (pojęcie z polskiej ustawy), co rodzi po stronie przedsiębiorcy m.in. obowiązek odszkodowawczy. Pojęcie praktyki wprowadzającej w błąd obejmuje zarówno działanie, jak i zaniechanie przedsiębiorców wprowadzające w błąd. Praktyka handlowa to natomiast każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie, komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów.

Co jest najistotniejsze, obowiązek ochrony konsumentów spoczywa na Państwach Członkowskich, w tym na sądach, które mają obowiązek dokonać interpretacji prawa krajowego w zgodzie z prawem unijnym, tak, aby osiągnąć cele zakładane przez Dyrektywę. Potwierdził to wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swych orzeczeniach, z których najbardziej znane to sprawa Von Colson (C – 14/83), gdzie TSUE stwierdził, iż obowiązkiem sądu krajowego jest dokonanie wykładni prawa krajowego przyjętego w celu implementacji dyrektywy w sposób, który zapewni zgodność tej wykładni z prawem wspólnotowym. W tym celu sąd krajowy ma nawet prawo odmówić zastosowania prawa krajowego, jeżeli to spowodowałoby nieosiągnięcie celu dyrektywy (ten wniosek wynika już z kolejnych orzeczeń Trybunału).

Ułatwieniem dla konsumenta w sporach z przedsiębiorcą powinien być również odwrócony ciężar dowodu. Obowiązek udowodnienia bowiem, że wskazana praktyka sprzedażowa, nie była nieuczciwa, spoczywa na przedsiębiorcy, czyli na pozwanym.

W sprawach GetBack istotnym zagadnieniem jest także kwestia szkody i jej wysokości. Pozwany z reguły broni się, że przecież nabywca obligacji czy innego produktu finansowego nadal ten produkt posiada, i być może w nieokreślonej przyszłości (optymistycznie) otrzyma coś na otarcie łez. Nie ma zatem szkody, być może jest to szkoda, która wystąpi w przyszłości.

Mając jednakże na uwadze cel jakim jest ochrona konsumentów, uważam, że w sytuacji szkody, która polega na niemożności korzystania z zainwestowanego kapitału, niemożności odzyskania wpłaconych pieniędzy, sądy powinny odejść od koncepcji szkody przyszłej, która czyni ochronę konsumenta w tym przypadku iluzoryczną, stanowi zaprzeczenie celu ochrony konsumenta. Obligacja czy certyfikat, którego nie można sprzedać, nie ma wartości rynkowej.

O nieprawidłowościach związanych z oferowaniem produktów finansowych przez Idea Bank i stosowaniem praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wypowiedział się również Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wydając w 2019 r. jedną, a w 2020 r. pięć decyzji adresowanych do banku, a dotyczących obligacji , certyfikatów inwestycyjnych NS FIZ, ubezpieczeń na życie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym inwestujących środki w certyfikaty NS FIZ. Ustalenia poczynione przez UOKiK mogą być pomocne dla sądów cywilnych rozpoznających sprawy o zwrot zainwestowanych środków.

Na zakończenie – kilka słów o terminach. W przypadku stosowania przez bank nieuczciwych praktyk rynkowych, roszczenie podlega co do zasady przedawnieniu trzyletniemu (delikt) od chwili dowiedzenia się o szkodzie i o osobie odpowiedzialnej za szkodę. Nie należy zatem zwlekać, tylko podjąć odpowiednie kroki prawne, aby nie dopuścić do przedawnienia roszczeń.

Van Gend & Loos. Skutek bezpośredni prawa unijnego. Początki…

Historia koncepcji nadrzędności (supremacja nie brzmi najlepiej) i bezpośredniej skuteczności prawa unijnego (wówczas jeszcze wspólnotowego) ma już 57 lat.

W 1963 roku Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) wydał wyrok
w sprawie C-26/62, będący kamieniem milowym w rozwoju prawa europejskiego, dający początek idei prawa ponadnarodowego stanowionego przez organizację międzynarodową. Prawa, które miało wiązać nie tylko Państwa Członkowskie, ale i stanowić podstawę praw
i obowiązków ich obywateli. Była to nowa jakość, zarówno dla polityków, jak i prawników. Do tej pory prawo stanowione przez organizacje międzynarodowe, czy też postanowienia umów międzynarodowych, które te organizacje kreowały, nie wprowadzało bezpośrednio żadnych praw dla zwykłego obywatela. To miało się zmienić.

A zaczęło się prawie banalnie. Spółka holenderska (której skrócona nazwa to własnie Van Gend & Loos) zmuszona była zapłacić 8% cła na sprowadzone z Niemiec substancje chemiczne (których nazwę i zastosowanie z radością pomijam). Oczywiście decyzję o nałożeniu cła zaskarżono. W swej argumentacji prawnicy spółki podnieśli, że w dniu wejścia w życie (1 stycznia 1958 r.) Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą (EWG) czyli tzw. Traktatu Rzymskiego, rzeczona substancja chemiczna obłożona była 3% stawką cła, a zatem Królestwo Niderlandów (Holandia) nieprawnie podniosło stawkę aż do 8%, czym naruszyło art. 12 Traktatu. Przepis ten stanowił, iż Państwa Członkowskie powinny powstrzymać się od wprowadzania w relacjach między nimi, jakichkolwiek nowych opłat celnych importowych i eksportowych, a także innych opłat mających taki sam efekt, oraz nie powinny podnosić tych opłat, które już między nimi obowiązywały. Jak widać, przepis traktatowy nie powstrzymał władz Holandii od podniesienia opłat celnych. Odwołanie Spółki zostało oddalone. Jej prawnicy nie poddawali się jednak, i dalej walczyli o 5%. Kolejne odwołanie zostało wniesione do Komisji Celnej, jako organu ostatecznego, która oceniła, że spór dotyczy interpretacji Traktatu Rzymskiego. Komisja, wypełniając swój obowiązek, skierowała pytanie (na podstawie ówczesnego art. 177, aktualnie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) do Trybunału Sprawiedliwości.

Oczywiście ówczesne państwa członkowskie nie były zachwycone takim rozwojem wydarzeń. W przedstawionej Trybunałowi argumentacji kwestionowano zarówno jego kompetencję do zajmowania się sprawą, jak i podnoszono, że Traktat Rzymski jest zwyczajną umową międzynarodową i nie może wywołać żadnych bezpośrednich skutków dla obywateli, gdyż wymaga wydania odpowiednich aktów prawnych przez dane państwo. Spór o art. 12 Traktatu uznawały w istocie za wewnętrzną sprawę Holandii, której sądy są jedynie władne ją rozstrzygnąć. W tym miejscu można wskazać, iż podobna argumentacja była i nadal jest wykorzystywana przez niektóre państwa członkowskie, które kwestionują prawo ETS (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – TSUE) do rozstrzygania sporów dotyczących praworządności.

Ku ich zaskoczeniu, ETS przyjął diametralnie inną koncepcję. Odwołując się do celu Traktatu jakim było utworzenie wspólnego rynku (common market) Trybunał uznał, iż jest on czymś więcej niż zwykłą umową międzynarodową kreującą obowiązki między państwami członkowskimi. Ten pogląd potwierdza treść preambuły Trakatu, w której odwołano się nie tylko do rządów, ale i obywateli (peoples). Nadto powołano instytucje wyposażone w suwerenne prawa (sovereign rights), których wykonywanie wpływa na państwa członkowskie i ich obywateli. Nadto obywatele państw członkowskich są wezwani do współpracy w ramach tej wspólnoty za pośrednictwem Parlamentu Europejskiego i Komitetu Społeczno-Ekonomicznego. Co więcej, Trybunałowi Sprawiedliwości przypisano zadanie (ówczesny art. 177, obecnie art. 234 Traktatu – tzw. pytanie prejudycjalne) zapewnienia jednolitej wykładni Traktatu przez krajowe sądy i trybunały. Potwierdza to, że prawo wspólnotowe może być przywoływane przez obywateli przed sądami państw członkowskich. Na podstawie takiej argumentacji, ETS sformułował tezę, która stała się rozpoznawalna niemalże jak cytat z najlepszych powieści czy filmów: „Wspólnota stanowi nowy porządek prawny prawa międzynarodowego, na rzecz którego państwa członkowskie ograniczyły swoje suwerenne prawa, aczkolwiek w ograniczonych polach, i podmiotami którego są nie tylko państwa członkowskie, ale również ich obywatele”. W konkluzji Trybunał stwierdził: „Niezależnie od prawodawstwa państw członkowskich, prawo wspólnotowe nie tylko nakłada na obywateli obowiązki, ale również ma na celu przyznanie im praw, które stają się częścią ich prawnego dziedzictwa. Te prawa powstają nie tylko, gdy są wyraźnie przyznane przez Traktat, ale również na skutek obowiązków, które Traktat nakłada, w jasno określony sposób, na obywateli jak i na państwa członkowskie i instytucje wspólnotowe.” Oceniając treść art. 12 Traktatu ETS zdefiniował na przyszłość wymogi, jakie musi spełniać przepis prawa wspólnotowego dla jego bezpośredniej skuteczności (direct effect): „Literalne brzmienie art. 12 zawiera jasny i bezwarunkowy zakaz, który stanowi nie pozytywny, ale negatywny obowiązek. Ten obowiązek nie jest zależny od żadnego zastrzeżenia na rzecz państw, które czyniłoby jego implementację zależną od wydania aktu prawnego. I dalej: „Implementacja (wdrożenie) art. 12 nie wymaga podjęcia działań prawodawczych przez państwa członkowskie. (…) zgodnie z duceh, ogólną strukturą i literalnym brzmieniem Traktatu, art. 12 musi być rozumiany jako wywołujący bezpośrednie skutki i kreujący indywidualne prawa, których sądy krajowe muszą chronić”. I w ten sposób Van Gend & Loos w 1963 r. wygrał spór o bezprawne podwyższenie przez Holandię stawki cła, wbrew przepisom prawa wspólnotowego.

Po raz pierwszy i nie ostatni ETS przyznał, że przepis Traktatu Rzymskiego może przyznawać obywatelom państw członkowskich prawa, niezależnie od samych państw członkowskich. Od tej pory obywatele EWG (obecnie Unii Europejskiej) zyskali prawo do powoływania się przed sądami krajowymi w sporach z organami państwa członkowskiego (skutek bezpośredni wertykalny) bezpośrednio na przepisy prawa wspólnotowego (unijnego), które są jasne, zawierają zakaz pewnego działania, bezwarunkowe, nie są zależne od podjęcia działań prawnych przez państwa członkowskie.

Od tego czasu (1963 r.) koncepcja bezpośredniego skutku została rozwinięta i poszerzona w kolejnych doniosłych orzeczeniach Trybunału. Skutki tego pierwszego wyroku mają nadal znaczenie praktyczne i obywatele pod pewnymi warunkami mogą czerpać swe prawa bezpośrednio z norm stanowionych przez Unię Europejską i powoływać się na nie przed sądami krajowymi.